何为监管

　　2016年10月23日，法制日报社、中国政法大学企业法务管理研究中心联合中国高端法务平台牛法网在京发布《2016中国上市公司法律风险指数报告》(以下简称《报告》)。该《报告》自2008年以来，每年发布一次，今年是第九届。该《报告》对2015年2747家上市公司的法律风险指数进行监管权是什么意思了测评。《报告》发布后，2016中国上市公司法律风险管理高峰论坛举行，6位大咖围绕“监管转型与公司治理”的主题展开了深入研讨。

从左致右为中国人民大学法商研究所所长刘俊海、证券日报副总编辑董少鹏、国资委研究中心主任助理王志刚、中国法学会航空法学研究会副会长聂颖、中国华融法务总监郭卫华、中国钢研科技集团总法律顾问汤建新

图为中国人民大学法商研究所所长刘俊海

　　刘俊海 （中国人民大学法商研究所所长）监管权是什么意思：

　　监管转型现在是三个方面，概括起来就是“放管服”，“放”是简政放权、压缩行政许可、释放市场活力、推进IPO注册制。改革未来会稳步推进，比如证券行业注册会计师的业务过去有牌照，现在就取消了。“管”，关键是事中和事后监管，包括对于上市公司治理的监管，过去都靠审批（包括核准制、事业审批制），来防范法律风险。事中、事后监管是不是能走通？挑战很大，包括今年证券监督管理协会8月初公布——没有通过协会登记的私募基金管理公司1万多家，说明推进商事制度改革以后市场秩序不是更好了，而是现在的挑战更大了。“服”，一个是扶持，一个是服务，监管者要服务于上市公司的核心竞争力的提升、服务于中小投资者和公众投资者的利益诉求。公司治理有三个使命，一是提升股东的福祉，把股市打造成全民的财富中心，让外国人都想移民到中国来；二是承担社会责任，造福股东；三是促进公司可持续发展，促进核心竞争力的提升。监管和法律风险之间的关系大概有两个方面，一方面是监管理念的转变，证监会的转型会加大上市公司的法律风险力度；另一方面是不是监管本身也是法律风险控制的有效资源？怎么把监管转型和公司治理挂起钩来？在座的五位都是顶级的牛律师，先请长期支持论坛的少鹏总编辑给大家谈谈高见。

图为证券日报副总编辑董少鹏

　　董少鹏（证券日报副总编辑）：

　　这次题目特别大，主题是上市公司法律风险和如何监管的问题。外国公共汽车上就有警示语——如果你被发现没有买票上车将会遭遇重罚甚至监禁。中国上市公司发展快二十六年，事前、事中、事后监管，是不是完成转变？还是事中、事后监管不能完全达到促进上市公司和其他上市主体依法运作的程度和好的局面？监管权是什么意思我想中国整体法律意识确实淡薄，大家的资本意识、市场意识非常薄弱。最近我就遇到了一家上市公司，它在一年前收购的一个资产公司，后来起火了，造成3000万的损失，却隐瞒不报。当时认为损失第一没有那么大，第二既然是收购的企业，这个企业承诺即使有损失也会补上，私下他们有这个约定。经过了一年，被烧的企业损失没给它弥补，反而起了官司，被收购的企业还有一个第三方，这一起诉暴露损失3000万，当初也没有进行认真评估，这个事情暴露出来之后监管机构就要对上市公司进行处罚，立案稽查。

　　这个事情说明什么，我认为中国的上市公司和市场主体应该有这个意识，信息披露的意识，只要有事尽量披露，都想盖着，公司没事儿就好。其实公司一定会有事，触发该披露的标准之后就应该主动披露，而主动披露目前在中国上市公司当中还没有形成很好的习惯。日常出事或者有法律风险是正常的，而不是没事儿才是正常，根本的意识问题目前没有解决，所以在这儿我呼吁既然我们有法规，有什么事情尽快公告。还有一个案子，这个公司也很著名，已经触及退市的标准了，证监会和地方政府都同意它退市，而且发布了相应的公告。结果地方政府变了，通过某种干预转移诉讼的法院，补充侦查，现在还在过渡过程当中。所以中国的司法环境和法律意识的基础是很大的短板，这种情况下我觉得中国事前、事中、事后都需要加强，而我更赞成现在政府对于商事活动改革之后，准入的门槛降低或者取消了，随机选企业和事项进行稽查，抽签式的执法。我特别赞同，中国太大，上市公司数目也很多，虽然体量未必那么大，但数量很多，市场主体也很多，监管力量不可能覆盖，律师也很多，一旦稽查到该怎么办怎么办，把意识带起来，事前、事中、事后监管的机制带动起来才能有好的改善。

　　刘俊海 （中国人民大学法商研究所所长）：

　　少鹏说了两点，监管如何更精准，更有效，抽签是个好办法，外国汽车不买票原则上可以上车，一旦查到没有买票是乘几百倍的惩罚，而且信誉扫地，在执法资源有限的情况下让被监管者可以慎独自律很好的方法。着大火和即将退市的事，着大火好像是天灾，风险万一出来就是人祸的因素了，收购企业的时候尽调工作做得不够，缔约，定合同没有把风险搞好，说是有补偿，但没有约定，都是口头的。这跟传统法律文化签个合同，你是不信任我，签了我就撕它，先小人后君子有时候恰好符合法律风险防范的基本要求，这个说法我都同意。现在大东家国资委虽然看起来股权高度分散了，其实也没有，分散一个点就不错了。实际上国资委在国有控股上市公司依然是第一大股东，还是说了算，这种情况下作为国资委的智囊，王老师研究的是最前沿的问题，您跟大家分享分享。

图为国资委研究中心主任助理王志刚

　　王志刚（国资委研究中心主任助理）：

　　我来自国务院国资委研究中心，上市公司关注一点，但是不多，总体给我的感觉是作为国有企业和中央企业相对来讲在这方面规范一点，监管各方面的力量比较多，有些地方对于国有企业监管过度一点，使在这个行当工作的人员感到有点委屈，监管无论是岗位外部还是企业外部对风险都是很好的防范控制或者是新的社会走向。 今天发布关于上市公司的法律风险指数，好的企业会根据法律风险指数决定下一步自己怎么做，如果披露了坏的企业会马上采取措施，避免出现进一步的下滑。这里分成好几块，好的企业上市公司应该再解放一点思想，步子稍微大一点，不要太保守，作为风险指数比较高的企业来讲，这时候应该好好琢磨琢磨下一步怎么走。

　　今天发布的结果，叶主任讲了一下总结出来的几个情况和我心目中想的差不多，整体经济下行比较厉害。作为中央企业的监管和改革是联动的，指导意见公布一年多了，除了这个以外还发布了17个配套文件，这些文件里都有很强的监管内容，不仅引导企业应该在哪方面加强探索，做大做强做优，同时也告诉你如果在哪些方面做得不好或者出现错误，可能会受到什么惩罚。其中有一个文是终身追责，领导说投资之后出了事有一个滞后期，在这个期间我到异地升官，有了这个文之后会感到敬畏了，投资的时候会慎之又慎，这就是监管好的方面。

　　国有企业是公众企业，在这个过程中有很多国有企业的领导又不自重，出了一些问题，我们在组织方面除了大家知道的纪委和监察之类的，同时要求和审计、巡视等等搞联动。这个还是挺全面的，看了之后我也触动挺大的，全国人民的企业，我们作为守门员必须得下功夫，没有办法。作为上市公司的企业来讲，很多上市公司都有着众多股东，如果钱是人家的，你从人家那儿抢的话会受到很严重的法律制裁。上市公司股市这么走的话有很多造假的情况，真的应该加强监管，作为上市公司拿别人的钱经营，如果有主动的行为，而不是因为客观原因，这里有一个分辨的问题，对于出现主动行为监管部门一定要严厉制裁，不然就成事件了。中国经济发展过程中资本市场大家应该呵护它，爱护它，共同维护它，特别是监管部门，监管部门自己都出毛病怎么搞？怎么对全国人民交代呢？一是加强这方面的监管，二是下手狠，终身追责一样，只有这样才能建立非常健康诚信的资本市场。

　　刘俊海（中国人民大学法商研究所所长）：

　　王老师提到了如何加强监管的问题，我们理解狭义的就是证监会，你也提到了监管者失灵，监管者失灵在市场失灵的时候是不应该的，包括救市的时候有失灵的措施，可以为以后的制度设计提供一些新的元素。我现在参加亚行的项目，就提出了一个问题，监管和救市当中有哪些教训需要总结。您来自国资委，国资委过去一直讲管人管事管资产，用这种方式管上市公司，十八大以来有所转变了，通过管资本的方式，我们理解就是管股权，也是简政放权，如果是这样的话，您认为由管人管事管资产过渡到管资本或者管股权，最深刻的变化集中在什么地方？

　　王志刚（国资委研究中心主任助理）：

　　从国资委来讲成立两类公司，让两类公司更了解市场去管产业。更多的是加强董事会建设，使董事会在企业发展过程当中起到节点的作用，让特别了解企业经营和行业的人管他们，而国资委就是管资本，适当有一部分权让渡给董事会，这是未来监管方式改变比较见效的非常好的做法。今天讲企业风险方面都应该由董事会去做，国资委的引导也应该非常重视，加强控制力——现在也是把风险纳入口号性的指标，使企业头脑中有这么一个概念，风险必须得考虑，无论是哪方面，而且国资委还有强有力的追索机制。

　　刘俊海（中国人民大学法商研究所所长）：

　　王老师的意思就是要把国资委打造成开明的婆婆，服务型的婆婆，可以激活公司内部治理机制的好婆婆，这种美好的愿望长期在国企从事法务管理的聂总看来有什么新的角度。

图为中国法学会航空法学研究会副会长聂颖

　　聂颖（中国法学会航空法学研究会副会长）：

　　比如说一个行业，不管是搞水产的、还是搞安全、还是搞地震的，搞气象的会有气象法，地震法。这是办法，但这个部门会产生上百个规章，这些法律是靠规章支撑的，我们对法律的研究不能仅限于人大常委会那二百多个法规。我们对党规和党法的研究，还有领导的指示、纪要，包括有的部门在整理红头文件和规范性文件的时候就发现有几百个规范性文件。科学立法一定要对整个法律体系，实际上是行为规范体系进行核磁共振，而不是简单地看一看我们就发表一些言论了。

　　这个层面要跟政治、道德、惯例、习惯、宗教、心理挂钩，你们知道有多少国际公约吗？我们参加了多少国际公约？国际公约保留了多少条？我问了好多人都回答不了。我们国家人大常委会二百多部法律，国务院七百多部条例，各部委一万多个规章，全中国五六十万个法律性的文件。我们有点像英美法系了，靠判例，现在有互联网，其实中国法律性文件的研究我们不能局限于法律条文。

　　第二个层次是对企业来说要进行守法教育，包括国资委讲的风控、内控和法规局讲的合规。这三件事搞起来有时候是重叠的，看起来很像，看起来又不像，这里会形成规章，管理这么复杂的国家，人大常委会才出台二百多个法律，有些企业可能会有上千个规章，有些企业可能就二三十个规章。我跟叶主任讨论风险防范想量化性考核或者是评测，其实企业的立改废，企业的规章制度和章程看的人不多。王石应该多看看，但是企业研究规章制度很关键，企业的规章制度太多了跟没规章一样；企业的规章制度太少了，肯定去违章。我们要形成企业科学的规章体系，企业的风险要靠科学规章手册和标准，这是最关键的。我们讲企业法律风险，企业讲法律风险的应该是规章层面的，而不是讲国家大的法律，落地是落到规章上，上市公司踩的线你要分析一下有没有违反规章。

　　第三个层面讲的是执法和监管，你知道人家是否执法？是否监管？比如一个行人闯红灯，很少交通局会说你闯红灯罚你五十块，《交通法》是这么规定的，整个北京市交通警罚行人闯红灯的概率是很低的。如果闯红灯有一辆汽车为了避让你出了大事，你就要负全责。这时候法律来找你了，闯红灯的行为你没事儿，但是你导致了人家的交通事故，如果有摄像头照下来，大卡车或者汽车为了躲你出事了，我们要对执法和监管进行数据的分析。

　　司法裁判和救济，在司法裁判方面要宽严相济，我不太同意一律严格，为什么叫司法和救济？如果一个社会对于踩线的人用很高压的态度，恨铁不成钢的情绪制裁他，实际上是一种放弃。为什么要改造人家？我们制裁的目的包括很多法律制裁的目的是为了教育、挽救，而不是想一棍子打死监管权是什么意思！不是这样，司法裁判是一种教育，宽严相济，这里一定还有司法公正、程序，比如科学技术发现不了这个原因，就把人无罪释放了。但大家都肯定是他干的，因为科学技术、证据和程序判断不了，这时候我们应该宽一点，显得我们这个社会系统比较完整，防止企业风险。

　　刘俊海（中国人民大学法商研究所所长）：

　　说得非常好，就像四喜丸子，四个方面。公司的章程尽管很多都抄证监会的指引，傻瓜章程，催生不出有竞争力的企业，不可能获得一流的摄影作品大奖，确实有的公司的章程要么偏于虚，抄一遍法律，要么存在散乱差的问题，没有及时更新。你的观点特别好，没有良法就没有善治。郭总原来又是法院的院长，又是华融的法务总监，据说他的团队很牛，所有资产管理公司里你们的队伍是最强大的，学位也是最高的，还有收入最高，谈谈你对于法律风险管理和公司治理的高见。

图为中国华融法务总监郭卫华

　　郭卫华（中国华融法务总监）：

　　中国华融法律管理有较大进步，但路漫漫其修远兮。这个题目很智慧，监管治理很有必要，不要说小型企业，整个国家治理都要现代化。中央提出国家治理要现代化，作为社会单元、社会细胞、社会企业，当然更应该治理现代化。中国经济经过几十年的高速发展已经进入了新常态，但经济下行真的很严重，我们日常很多业务越来越难做，市场越来越难开拓，问题越来越多，越是经济发展新的周期更需要国家现代化，企业也需要现代化。

　　今天我在路上看到一个微信，黑龙江龙煤集团二级公司的副总经理竟然受贿3个多亿，每天斗地主，一斗就是几十万，他不准别人赢，如果别人赢了立马翻脸，他闺女戴的项链都一百多万，国有企业，东北二级单位的副总。如果一把手胆大妄为国家的损失就更大了。企业治理非常重要，有两个方面，外因和内因，从监管角度是他律与自律，他律是外部监管，自律是内部监管。中国华融最终由财政部出资设立，监管单位是银监会和一行三会，国有企业分三大块，国务院、国资委、一行三会，比较分散，还没有完全统一。中国人民银行、银监会、保监会和证监会，我们属于证监会和银监会管，下面的子公司不但要受我们管，还要受证监会管，下面的信托公司和保险公司都要受保监会管，监管很重要。

　　从银监会和证监会角度的监管非常必要，我当了二十年的法官，每天都是企业的总经理、副总经理来找我。他们的胆子还是挺大的，他们受的监管比公务人员的监管弱化，我们当法官一天到晚如履薄冰，小心翼翼，中国的企业要从人治走向法治。银监会经常定期不定期地对我们进行巡视，我们做的业务都要检查检查，帮我们诊断和发现问题，帮助我们疗伤，很多东西旁观者清，你自己出于利益的考虑或者屁股决定脑袋，自己不自觉，外部监管可以很清醒地帮你诊断、发现问题。银监会对我们一年两次巡视，巡视办法非常好。

　　除了巡视之外，他们通过来信来访提出问题。我们是银监会监管，银监会根据信访件的情况发现某某公司有什么问题，可以找个别谈话，这种方式非常好。银监会对我们的监管非常有效，而且我们很配合，没有发现重大的问题，从这个角度讲，中国企业外部监管和行业监管非常重要，与国外的企业相比中国更需要这个外部监管，因为法律制度不健全，需要强有力的外部监管。

　　但是监管一定要与时俱进，不能闭门造车、坐而论道。律师今天代理一个案件或者进行诉讼尽职调查付出的智慧和汗水是原来的几倍，还按原来的标准给人家仨瓜俩枣，打发叫花子一样，形势已经变化，我们还沿用老办法不行；监管一定要与时俱进，很多业务往前发展了，很多新的业务类型已经出来了，监管部门没有及时改变，还是按过去的标准来，商业监管一定要与时俱进。就像对网约车严格限制的东西要推翻，这种监管是阻碍生态发展，新生事物扼杀在萌芽状态是不行的；监管应该与时俱进，提高监管队伍的素质和能力。监管部门坐而论道不深入实际，根本监管不了；监管一定要与时俱进，不能被阻碍，监管人员的队伍素质一定要科学合理化，高于被监管者。外部监管再严如果内部不配合，没有内控体系仍然是隔靴搔痒。我们进行充分的调查研究之后，不断地根据新变化及时调整。中国华融成立到现在，大踏步发展，商业化改造，我们没有发生重要的恶性事件，外部监管和内部监管配合起来，让公司走向科学化。

　　刘俊海（中国人民大学法商研究所所长）：

　　企业要固本培源，慎独自律，修改外聘律师费用管理办法也是公司内部制度本身自我完善的重要体现。现在法律消费的理念深入人心了，不是仅仅比价钱，而是比性价比，好的律师就是不一样的价钱，律师服务包括专家论证都是良心活，给的钱多，出思想的人认为受到尊重了。个别国企还存在内部控制的老问题，包括二级企业的副总两个亿的腐败个案，对于清除人治的思想真不容易。这几年有的学者用企业家精神为人治精神开道，我个人觉得首先应该合规，敬畏法律，有法商意识，现在企业家有智商有情商挺不错的，你还没有评价他的法商和德商呢？不光国企有这个问题，民营企业家更严重。郭总欢迎银监会在内的外部监管，我觉得挺好，而且提出了一些建议，一是监管队伍应该更加智慧，要比被监管者魔高一尺，道高一丈。现在监管部门留不住人，待遇太低，又不敢腐败，只能出现监管懈怠，这就会影响经济发展了。怎么凝聚监管资源的优势？实现内部治理和外部监管的有机对接。如果公司治理有效，外部监管可以在旁边插着腰休息休息，凉快凉快。

图为中国钢研科技集团总法律顾问汤建新

　　汤建新（中国钢研科技集团总法律顾问）：

　　监管也好，治理也好，理念方面要促进发展。成立公司的初心是干什么？就是发展。当年科斯写了企业性质，他说要减少交易成本，现在我们监管和治理如果理念不变，对企业的发展会有弯路，无论新常态或者非新常态，我们要回到初心。

　　关注方法，头重脚轻，没有系统化，监管逻辑性和系统化上有待提高。与时俱进、科研兴企，国家出了一些政策，比如股份改制，前几年咱们很明确，我们申请了三个，国资委口头同意了，现在又有新的文件，作为股民和企业被监管很难把政策延续下去。经济下行，监管中如何宽严相济，特别是可以扶持企业发展，几年工夫，扶持成大企业确实很难。

　　刘俊海（中国人民大学法商研究所所长）：

　　三是个好数字，一生二，二生三，三生万物，他一是讲了公司治理的价值观，二是讲方法论，三是容错机制的建立。我也觉得我们应该尽快建立商业判断规则，只要是公司高管在公司决策当中收集到了为决策所必须的信息，并且进行了加工、分析和整理，即使后来证明这个决策失误了，假如他没有利害关系和利益冲突，是善意的为了促进公司的发展。我个人觉得就应当是免责的，但是很遗憾，今天的《公司法》里没有这个制度，让很多企业家想到创新背后带来的法律风险和市场风险心有余悸，容错机制不应该是一句空话，我们要保护一线的企业家们。

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